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L’arrêt de la Cour de cassation dans l’affaire de la crèche Baby Loup ⁽¹⁾La Cour de cassation a cassé la décision de la Cour d’Appel de Versailles qui avait validé le licenciement en 2008 d’une salariée de la crèche privée Baby Loup (Chanteloup les Vignes) laquelle refusait d’ôter son voile musulman. fait grand bruit et les laïques l’accueillent comme un coup sur la tête. Il y a en effet de quoi s’indigner. Mezetulle n’hésite pas à parler d’encouragement à la discrimination envers les laïques et les non-croyants ainsi que d’une forme d’inégalité entre les entreprises.

Au-delà de son aspect choquant et à cause de lui (car les magistrats en principe ne font que dire le droit), cet arrêt pose des questions très intéressantes sur la constitution du concept de laïcité et pointe des lacunes dans le droit du travail, lacunes qu’il n’appartient pas au juge de corriger mais que le législateur serait fautif de laisser en l’état.
En France, sous certaines conditions, on a le droit de créer une entreprise à caractère confessionnel, mais on n’a pas le droit, sous les mêmes conditions, de créer une entreprise qui entend faire valoir le principe de neutralité religieuse en son sein. Voilà ce que nous apprend l’arrêt de la Cour de cassation. Un petit enfant a le droit, dans une crèche privée, d’être soumis à des manifestations religieuses de la part du personnel, mais ses parents n’ont pas le droit de réclamer la neutralité pour lui, mieux : ils n’ont même pas la possibilité de trouver une crèche privée qui par son règlement le mettrait à l’abri de ces manifestations. Plus généralement, un croyant voit ses droits à la manifestation religieuse respectés au sein de son entreprise, mais un non-croyant a le devoir de subir ces manifestations sans pouvoir obtenir un moment et un lieu de retrait où il en serait préservé. La liberté de conscience se restreindrait-elle à la liberté religieuse ?

Avant de monter sur nos grands chevaux tentons de voir en quoi cet arrêt pose des questions très intéressantes sur la constitution même du concept de laïcité. La lutte en faveur de la courageuse crèche de Chanteloup les Vignes et de son exemplaire directrice Natalia Baleato ne s’en trouvera que mieux soutenue et alimentée ⁽²⁾Le présent texte pose des questions, propose des pistes de réflexion et non une théorie aboutie. J’ajoute que, n’ayant aucune compétence en droit, je parle d’une part en simple citoyen et de l’autre parce que j’ai réfléchi depuis longtemps sur des concepts de philosophie politique, lesquels sont disjoints des concepts juridiques. Il se peut donc que je commette des inexactitudes et je demande l’indulgence des juristes ainsi que leurs lumières. .

1 – Le champ d’application du principe de laïcité en tant que principe organisateur de la cité

Le principe de laïcité, en tant que principe politique, concerne le domaine de l’autorité publique, le champ de constitution et de maintien des droits. Il s’applique donc à ce qui participe de cette autorité et de la sphère de constitution des droits. En vertu de ce principe, les institutions, les services, les activités et les administrations d’Etat ainsi que ceux des collectivités locales sont laïques : les manifestations et signes religieux y sont prohibés. La loi de mars 2004 a inclus les élèves des écoles publiques dans cette obligation de réserve et de discrétion.

En conséquence, ce principe ne s’applique pas dans le reste de la société. C’est ce que j’ai appelé la société civile dans maint article publié sur ce blog et ailleurs. Les manifestations religieuses sont donc libres, encadrées par le droit commun, dans ce qu’on appelle parfois l’espace privé lequel comprend aussi l’espace social accessible au public (la rue, les commerces, les magasins, etc.). J’ai mille fois exposé cette distinction et les dérives qui en résultent lorsqu’elle est négligée ou bafouée pour me sentir dispensée de la détailler davantage ici.
Baby Loup n’est pas une crèche publique, mais une entreprise privée. L’application éventuelle du principe de laïcité à son personnel ne saurait donc s’y justifier par un statut de droit public. Il faut que son application se justifie par une autre voie. C’est ce que rappelle, entre autres, l’arrêt de la Cour de cassation. A ma connaissance, cela n’a jamais été contesté par personne.

2 – Les entreprises privées peuvent afficher des caractères particuliers et des « tendances »

Cela dit, une entreprise privée peut adopter des règles particulières en son sein, par exemple consignées dans un règlement intérieur, notamment en raison de la nature de son activité. Elle peut exiger de ses employés un certain « profil », y compris une tenue vestimentaire, une présentation extérieure, pourvu que cela ne contrevienne pas par ailleurs au droit commun. Par exemple elle peut déclarer qu’elle entend promouvoir une « tendance », notamment confessionnelle.

Une entreprise privée comme une crèche, une maison de retraite, une institution pour personnes dépendantes ou handicapées, peut donc revendiquer ce caractère particulier, si le droit commun est respecté et en avançant la nature de son activité : fournir aux personnes dont elle a la charge ou auxquelles elle s’adresse l’environnement confessionnel qu’elles sont en droit d’attendre d’elle. Si j’inscris mon enfant dans une crèche confessionnelle, j’ai la garantie que ma religion y sera observée et que mon enfant sera environné par un climat éducatif lié à ma religion. C’est ma liberté ; c’est aussi la liberté d’entreprendre. Une entreprise privée confessionnelle a conséquemment le droit de sélectionner son personnel sur des critères particuliers, clairement définis – par exemple un incroyant militant affiché n’a guère de chance d’y être embauché, ou une personne qui y travaille peut être l’objet de mesures disciplinaires – cela peut aller probablement jusqu’au licenciement – si elle contrevient délibérément et ouvertement à ce caractère particulier. Autrement dit, dans une entreprise dite de tendance, la discrimination envers les employés est de principe et n’est pas contraire au droit.

3 – La laïcité peut-elle être présentée comme une « tendance » ou une particularité ?

Une question qui se pose alors est la suivante. Une entreprise peut-elle se déclarer de tendance laïque à l’instar de celles qui se déclarent de telle ou telle tendance confessionnelle ?
La Cour de cassation, d’après ce que j’ai pu comprendre, répond négativement ou du moins invite à répondre négativement, ou exclut cette option – peu importe : c’est non. C’est dire notamment que la laïcité n’est pas une tendance. Ce qui est vrai ! une république laïque, en imposant la laïcité dans ses services, administrations et institutions, n’impose effectivement aucune orientation ou tendance particulière ni aux citoyens ni aux personnels qui exercent dans ces divers services, administrations et institutions. Et c’est ce que les laïques, y compris moi-même, ne cessent de répéter : la laïcité n’est pas un courant philosophique particulier, c’est une règle de l’association politique organisant la coexistence des libertés.  En ce sens elle ne saurait constituer un courant de pensée comparable à d’autres (différence notoire avec la conception belge de la laïcité par exemple).
Cette décision de la Cour de cassation oblige donc les militants laïques à affronter la définition fondamentale de la laïcité, en tant qu’elle est d’abord une règle de l’association politique et non pas un courant de pensée particulier.

La question devient alors : est-il possible revendiquer le principe de laïcité de manière privée ? Juste une remarque en ce point de l’argumentation : il est clair que si une entreprise revendique l’application de ce principe, elle ne le fait qu’à des fins non-discriminatoires, notamment afin de pouvoir accueillir ses clients sans distinction de religion. Ce que fait précisément la crèche Baby Loup. Il est donc singulier de voir qu’on lui reproche un acte de discrimination : car c’est précisément pour assurer la non-discrimination à l’égard de ses usagers et des enfants dont elle a la charge qu’elle réclame de son personnel un minimum de discrétion en matière d’affichage religieux. Mais revenons à la question.

4 – Peut-on revendiquer et appliquer le principe de laïcité de manière privée ? Le principe de laïcité est-il un monopole d’État ?

La laïcité fait partie des obligations de l’État et des collectivités publiques dans leurs diverses fonctions et activités. Cependant, la laïcité n’étant pas une propriété qui demande un exercice en monopole d’État (comme par exemple la juridiction, la police, le port d’armes, le droit de battre monnaie, le droit de lever l’impôt, le droit de priver quelqu’un de liberté) je ne vois pas pourquoi une association ou une entreprise ne pourrait pas se déclarer laïque, s’astreindre volontairement à cette règle d’abstention, et revendiquer pour son propre compte l’application du principe de laïcité en son sein, du moment bien sûr qu’elle ne prétend pas étendre cette application à l’espace civil accessible au public. A ma connaissance Baby Loup n’a jamais demandé à personne de s’abstenir d’une signalisation religieuse ailleurs que dans ses locaux et autrement que pendant le temps du service, et elle ne l’a fait qu’à l’égard de son personnel, jamais à l’égard de ses clients-usagers.

Si une entreprise privée décide en son sein et pour son personnel d’appliquer des règles en vigueur par ailleurs dans certains services de l’État, du moment que ces règles n’ont pas un caractère de monopole et qu’elles se justifient par la nature de son activité, commet-elle une infraction ? Si une entreprise privée se crée sur le modèle d’institutions ou de services par ailleurs pratiqués par la puissance publique mais qui ne demandent aucun monopole public pour s’exercer (comme par exemple une école, un hôpital, une université, un, théâtre, un musée privés), si elle y applique les mêmes principes que la puissance publique (par exemple la même tarification, ou … la laïcité), s’arroge-t-elle indûment une propriété exclusive de l’État ? La laïcité est certes et d’abord une obligation absolue de l’Etat, mais est-elle pour autant une exclusive publique telle que si quelqu’un veut l’appliquer dans un cercle privé clairement défini et avec des motifs pertinents, il commet une usurpation ? Commet-il un abus de pouvoir, une restriction de liberté à l’égard de ses employés ou de ses usagers ⁽³⁾Ce serait plutôt l’inverse ! ? En va-t-il de la laïcité dans une institution privée destinée à la petite enfance ou à l’éducation comme des trois couleurs du drapeau français qu’on n’a pas le droit d’utiliser seules sur un document privé ?

5 – Y aurait-il des entreprises moins libres que d’autres ? Qui exerce la discrimination religieuse ?

Avec l’évolution récente de l’affaire Baby Loup, on est devant le paradoxe suivant. Une entreprise de tendance confessionnelle peut refuser d’embaucher ou même probablement peut licencier un salarié qui ne correspond pas au profil de sa tendance, une association peut limiter l’adhésion de ses membres à des conditions très restrictives (par exemple n’admettre que des femmes). En revanche une entreprise privée ayant en charge des personnes mineures ou fragiles ne peut pas décider qu’elle exclut les manifestations religieuses de la part de son personnel, y compris pour des motifs de protection des personnes qui sont sous sa responsabilité – ce qui semble pourtant conforme à la clause de la nature de l’activité exercée. Il y a là une inégalité évidente entre entreprises. Y aurait-il des entreprises moins libres que d’autres ?

On peut le dire en d’autres termes, encore plus clairs. Une entreprise à tendance religieuse dûment autorisée a le droit de pratiquer la discrimination religieuse à l’égard de ses employés. Mais ici c’est l’entreprise laïque, désireuse d’accueillir sans discrimination toutes les confessions, toutes les croyances et non-croyances en pratiquant la discrétion sur l’affichage religieux, qui est accusée de discrimination !
Quelle belle démonstration d’une liberté appliquée préférentiellement à ceux qui pratiquent réellement l’exclusion !

6 – La liberté des non-croyants et des indifférents est-elle plus restreinte que celle des autres ?

Non seulement il y a inégalité entre entreprises, mais il y a inégalité entre les individus. En effet, si je me tiens en dehors de toute religion comme le font de très nombreuses personnes en France, quelle garantie puis-je avoir, en inscrivant un enfant dans une crèche privée, ou en installant une personne invalide ou très âgée, ou une personne handicapée mentale dans une institution privée destinée à en prendre soin, qu’ils ne seront pas témoins de manifestations religieuses ostentatoires susceptibles de les influencer ? Ai-je même le choix d’un tel établissement puisque la liberté de les entreprendre est entravée ? Comment puis-je mettre mes enfants ou mes ascendants à l’abri de manifestations que je considère comme indiscrètes ?

Apparemment, il est plus important d’assurer la liberté de ceux qui pratiquent obstinément l’indiscrétion de manière quasi-professionnelle. C’est si important qu’on n’en préserve même pas la petite enfance, laquelle en la matière n’a droit à aucun autre égard, dans les établissements privés, que celui de se voir proposer et imposer des modèles religieux. Et on ose parler par ailleurs, la main sur le cœur, des « droits de l’enfant » ! Le droit des enfants dans ces établissements serait-il d’être mis en présence de manifestations d’opinion ? Auraient-ils, dès ce jeune âge, la maturité leur permettant de juger par eux-mêmes de ce qui est libérateur et de ce qui ne l’est pas ?

En revanche, si je demande l’inscription pour un enfant ou un ascendant dans un établissement confessionnel pour des raisons religieuses, j’obtiens la garantie que la religion que j’ai choisie y sera présente officiellement et pratiquée. On a bien sûr le droit de soumettre son enfant à l’autorité d’une religion – et Mezetulle n’a jamais contesté ce droit, lequel est inscrit dans les droits de l’homme : les parents ont le droit de choisir l’éducation qu’ils entendent donner à leurs enfants, dans le cadre du droit commun. Mais faut-il en conclure qu’aucune entreprise privée n’aurait, symétriquement, le droit de proposer un service où la présence de l’autorité religieuse et l’exposition à des modèles religieux sont réduites autant que possible ?

Il y a là une évidente inégalité et une forme de discrimination à l’égard de ceux qui professent l’absence de religion ou même simplement l’indifférence à l’égard des religions. La liberté des non-croyants serait-elle moins large que celle de ceux qui professent une religion ? La liberté des chefs d’entreprise de créer une entreprise accueillant toutes les opinions religieuses précisément en vertu de sa discrétion en la matière serait-elle moindre que celle des autres ? Ou tout simplement inexistante ?

Ou alors faut-il revendiquer la non-croyance comme « tendance » ? mais dans ce cas on n’est plus dans le cadre d’une entreprise laïque acceptant toutes les opinions pourvu qu’elles restent discrètes : on n’accepterait alors que des non-croyants, ce qui est contraire au but recherché et affiché. La Cour de cassation se serait-elle proposé de séparer et de coaliser des communautés ?

Il me semble que s’agissant d’une entreprise ou d’une association, on aurait intérêt à poser la question du point de vue de l’usager. Une crèche privée, une maison de retraite privée, etc., ne peut-elle pas définir son « segment de marché » en proposant des critères comme ceux que je viens d’évoquer : garantir à ses usagers l’absence de toute manifestation religieuse ostentatoire ? Cela n’est-il pas particulièrement pertinent s’agissant, comme c’est le cas, de petits enfants dont la liberté n’est pas constituée ?

7 – L’arrêt de la Cour de cassation encourage la discrimination à l’égard des non-croyants et des laïques en montrant que la loi protège leurs libertés moins que celles les autres

Telles sont les questions que je me pose à l’issue de cet arrêt de la Cour de cassation qui me semble encourager la discrimination envers les citoyens laïques et installer une inégalité de principe entre ceux qui affichent des opinions et ceux qui pratiquent l’abstention en matière d’affichage, encourager les uns et restreindre la liberté des autres.
En disant cela je ne commets aucun délit, car on a le droit de dire publiquement le mal qu’on pense d’une décision de justice, pourvu qu’on ne jette pas l’opprobre sur ceux qui l’ont prise ni qu’on mette en doute leur indépendance, et pourvu qu’on la respecte tant que la législation dont elle s’autorise (peut-être à tort car les magistrats ne sont pas à l’abri d’une erreur) n’est pas modifiée. Il est inutile et il serait injurieux en l’occurrence de soupçonner les magistrats d’interprétation tendancieuse : il ne font en principe que dire le droit. Et c’est devant ce droit qu’un citoyen a le devoir de s’interroger et parfois de s’indigner. Car la loi est faite en son nom.

Faut-il, pour voir ses droits respectés, former communauté et se livrer au lobbying ? Je me permets d’inviter à la réflexion sur problème suivant. Il est très facile de piétiner la liberté des non-croyants parce qu’ils forment une classe paradoxale – ensemble d’éléments qui n’ont pas d’autre propriété commune que de préserver leurs singularités et la liberté de ne pas être comme sont les autres, la liberté de l’écart, et parce qu’ils pratiquent la liberté sous la forme du silence. Il est facile, parallèlement, d’exalter la liberté de ceux qui revendiquent à grand bruit une communauté de propriétés et d’intérêts, classe non-paradoxale qui s’affirme en parlant et en s’affichant. Or il faut assurer la liberté de chacun, mais pour assurer la liberté de chacun il faut d’abord penser qu’une république n’est pas un patchwork de lobbies tapageurs, mais un rassemblement de singularités dont la liberté individuelle est conditionnée par celle d’autrui et comprend aussi la liberté de s’abstenir et de voir cette abstention respectée. Il est donc licite qu’un croyant puisse manifester sa religion, mais il ne peut le faire que dans des conditions permettant à d’autres de se soustraire à cette manifestation. Lorsque je croise une femme voilée ou un prêtre en soutane dans la rue, personne ne m’oblige à rester sur place, je suis libre de me soustraire à ce qui me déplaît, comme ils sont libres de manifester leur appartenance : la symétrie des libertés s’équilibre ici et personne ne peut se plaindre. Mais une crèche n’est pas un tel espace de libre circulation pour les enfants qui y sont placés et pour le temps qu’ils y séjournent, et aucune crèche privée n’a le droit de garantir cette abstention.

L’arrêt de la Cour de cassation a pour conséquence à mes yeux de souligner que le non-croyant a moins de liberté que celui qui professe une religion, puisqu’il n’a pas, par exemple, celle de trouver ni celle de créer un établissement privé où les petits enfants sont soustraits aux manifestations religeuses ostentatoires. Je n’ai jamais demandé la disparition des manifestations religieuses de l’espace civil ; je trouve juste et normal qu’un croyant ait la possibilité de faire valoir sa foi publiquement, juste et normal aussi qu’il puisse fonder une entreprise confessionnelle. Mais les citoyens n’ont-ils pas le même droit symétrique de faire valoir la neutralité (laquelle n’exclut personne) dans leurs entreprises privées et de penser qu’elle est nécessaire à l’éducation des petits enfants ? N’ont-ils pas aussi le droit à la même liberté d’entreprendre lorsqu’il s’agit de préserver ladite neutralité dans des domaines où elle est justifiée ?

8 – Deux poids et deux mesures. Le législateur est interpellé

Telles sont aussi les questions que je pose à certains de mes amis militants laïques qui se contentent parfois de la colère et réclament sans autre discernement l’application du principe de laïcité partout. Pour passer de la colère à l’indignation, il faut affronter le concept de laïcité et oser le penser jusque dans ses paradoxes constitutifs, qui en font à la fois la grandeur et la fragilité.
Non le principe de laïcité ne peut pas s’appliquer partout, et notamment pas dans l’espace civil accessible au public, qui doit rester libre à l’égard de toute manifestation dans le cadre du droit commun. Mais pourquoi refuserait-on à une entreprise privée de s’inspirer en son sein, en sa clôture et pour son seul personnel, du principe de laïcité afin d’assurer la liberté de ses clients et de ses usagers en fonction du service qu’elle leur propose ?
Et si une entreprise à objet éducatif a le droit de faire valoir un caractère confessionnel, une autre ne pourrait-elle pas aussi faire valoir un caractère de neutralité religieuse ? Il y a là deux poids et deux mesures qui me semblent contraires à l’égale liberté d’entreprendre et à l’égale liberté de conscience. Plus généralement, c’est aussi le droit du travail qui présente des lacunes à ce sujet. Il n’appartient pas à la Cour de cassation de faire la loi, mais en la disant, en la rappelant et en l’interprétant elle en pointe aussi les lacunes. De ce fait le législateur est interpellé.

© Catherine Kintzler, 2013